Заемный труд в России 2019 г.
Статью подготовила Волкова Алина, ведущий консультант Конфиденс Групп
Закон от 5 мая 2014 г. № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ», вступивший в силу с 01.01.2016, запрещает применение заемного труда. Указанный документ ввел в Трудовой Кодекс РФ новую статью 56.1, в которой устанавливается упомянутый запрет. В ней также содержится определение заемного труда. Под ним подразумевается работа, которую выполняет сотрудник по распоряжению своего работодателя под контролем и управлением лица (юридического либо физического), не являющегося прямым работодателем указанного специалиста. Закон вводит запрет на подобные услуги.
С другой стороны, определенному кругу лиц он разрешает предоставлять в заем свой персонал другим организациям. К таковым относятся частные агентства занятости, прошедшие государственную аккредитацию, а также прочие организации, если они направляют работников юридическому лицу, являющемуся:
- аффилированным по отношению к стороне, которая направляет персонал;
- стороной акционерного соглашения с компанией-отправителем;
- акционерным обществом, для которого направляющая компания выступает в роли участника соглашения об осуществлении прав, подтвержденных акциями данного АО.
Таким образом, с 2016 г. предоставление труда персонала между неаффилированными юридическими лицами считается незаконным. Существенно также сократились возможности найма работников со стороны по схеме аутстаффинга либо аутсорсинга.
Частным агентствам занятости разрешается предоставлять персонал по схеме аутсорсинга или аутстаффинга при условии наличия у них определённой аккредитации:
- физическим лицам (не ИП) для помощи по дому, личного обслуживания;
- ИП и юридическим лицам для временного исполнения работы за сотрудников, которые числятся в штате, но отсутствуют;
- ИП и юридическим лицам для выполнения работ, связанных с временным (до 9 месяцев) расширением объема услуг или выпуска продукции.
Порядок аккредитации агентств занятости (далее АЗ) регламентируется постановлением № 1165 Правительства РФ от 29 октября 2015 года. Форма ежегодного отчета, который должен предоставляться аккредитованным частным АЗ, утверждена приказом Минтруда РФ № 265 от 30.05.2016.
Кроме аккредитации и прочих юридических и организационных аспектов, в сфере аутстаффинга и аутсорсинга персонала внедрены следующие требования к лицам, желающим предоставлять подобные услуги:
- уставной капитал компании должен быть размером от 1-го миллиона рублей;
- отсутствие задолженности по сборам, налогам и прочим платежам;
- отсутствие у руководителя АЗ судимости за преступления, совершенные в экономической сфере или против личности;
- наличие у руководителя АЗ высшего образования в области трудоустройства и стажа в этой сфере (минимум 2 года за последние 3 года).
Хочется отметить, что компаний, имеющих аккредитацию, достаточно много - все они представлены и находятся в открытом доступе на сайте Роструда по ссылке https://www.rostrud.ru/opendata/7712345678-chaz/table.html. По состоянию на начало июня таких компаний в реестре 1263.
В чем же все-таки различия между аутстаффингом и аутсорсингом персонала?
Аутстаффинг – это фактически выведение персонала за штат компании. Персонал, работающий на условиях аутстаффинга выполняет свои обязанности в одной определенной организации. Трудовой договор заключается между физическими лицами и этой организацией, далее осуществляется так называемая «сдача в аренду» персонала для выполнения конкретной задачи. При этом у персонала есть определенные рабочие места, сформирована должностная инструкция, определена заработная плата. Трудоустройство выполнено в одной определенной компании, но фактическая работа осуществляется в другой. При аутстаффинге срок действия договора равен максимум девяти месяцам. Аутстаффер берет на себя функции выплаты заработной платы, уплаты налогов, исполнения трудового законодательства (прием на работу, увольнение и т. д.).
Аутсорсинг – это передача определенных функций одной организации другой (бухгалтерского учета, кадровой службы и т.д.). У аутсорсера отсутствует постоянное рабочее место и четкий график работы. Оплата производится по факту выполнения работ. При аутсорсинге срок действия договора не ограничен.
Давайте разберемся, почему так выгоден аутсорсинг и аутстаффинг, если использование данных схем сопряжено с определенными рисками.
В частности, аутстаффинг и аутсорсинг позволяют решить различные базовые задачи. Среди них:
- экономия денег при расчете единого социального налога;
- снижение административных расходов на расчет зарплаты и ведение кадрового учета;
- обеспечение юридической защищенности в кадровых вопросах. Это особенно актуально при приеме на работу иностранных граждан либо, если специфика сферы накладывает определенные требования к персоналу (например, наличие медицинских книжек у продавцов);
- возможность нанять сотрудников в регионах без открытия там собственных филиалов и официальных представительств;
- уменьшение численности штата (например, для того, чтобы сохранить или получить определенную форму налогообложения), не теряя ценных специалистов;
- возможность использовать квалифицированный персонал для выполнения сезонных работ без оформления людей в постоянный штат;
- отсутствие текучки кадров, проблем с заполнением так называемых непопулярных вакансий, что в целом улучшает и статистику, и функциональность компании.
Кому это выгодно?
Наиболее часто данная система используется:
- магазинами и торговыми сетями различной направленности (для грузчиков, администраторов, кладовщиков, продавцов и прочих);
- заведениями общепита (для уборщиц, администраторов, барменов, посудомоек, официантов и т. п.);
- производственными предприятиями (для наладчиков, грузчиков, электриков, слесарей и многих других рабочих специальностей);
- дистрибьюторскими компаниями (для административного, офисного, торгового, складского персонала);
- организациями из сферы логистики (для складских рабочих, упаковщиков, комплектовщиков, грузчиков и т. п.);
- сельскохозяйственными предприятиями (для большинства административных и рабочих должностей);
- гостиницами, санаториями и пансионатами (для поваров, уборщиц, администраторов, горничных и другого персонала);
- компаниями из сферы услуг (для различных специалистов в сфере клининга, ремонта, химчистки и т. п.).
Если данная схема так хороша, есть ли в ней какие-то минусы?
Определенные минусы, конечно, есть, наиболее существенные из которых следующие:
- риск нелояльного отношения персонала к компании, которая не является их официальным работодателем;
- отсутствие возможности полноценно мотивировать работников, способствовать их профессиональному росту;
- недобросовестное отношение работников к своим обязанностям;
- риски, которые связаны с законодательством, касающимся регламентирования аутстаффинговых услуг;
- миграционные риски при наличии иностранных граждан в компании.Как сказано выше, предоставлять персонал по схеме аутсорсинга или аутстаффинга могут только АЗ и только при определенных условиях, однако российский рынок полон недобросовестных компаний по предоставлению аутсорсинговых и аутстаффинговых услуг без необходимых аккредитаций, а также недобросовестных работодателей, которые в погоне за сокращением расходов готовы обращаться за оказанием некачественных и незаконных услуг. Наша компания провела небольшое исследование данного рынка компаний и выяснила как легальные, так и нелегальные схемы работы.
Итак, давайте разбираться. Единственная легальная схема аутстаффинга представляет собой следующее: в компании временно возникает необходимость в найме людей, которые постоянно работают в штате (т.е. существует такая штатная позиция), но по каким-то причинам на данный момент сотрудники отсутствуют, например, находятся на больничном или в отпуске по уходу за ребенком. В данном случае компания-Заказчик заключает договор с АЗ, которое обязательно должно иметь аккредитацию. В данном договоре четко зафиксированы условия работы, функции, которые будет выполнять аутстаффер. При этом компания-Заказчик не участвует в подборе персонала агентством занятости, ни коем образом не мотивирует «арендованный» персонал, не участвует в его развитии, обучении, распределении объема работы, одним словом, никак не участвует в управлении им. Заработная плата выплачивается персоналу их агентством, а не компанией-Заказчиком.
Далее хотим рассказать о схеме аутстаффинга, который определяется как заемный труд и запрещен в РФ, однако по тем или иным причинам продолжает использоваться многими компаниями. Компания-Заказчик заключает договор на выполнение определенного рода работ, однако объем этих работ не фиксируется в договоре, то есть фактически клиенту-Заказчику важен не результат оказания работы, а сам процесс ее выполнения. При этом заказчик участвует в обсуждении кандидатуры направляемого человека, выдвигает свои требования к его квалификации, распределяет работу, обучает его. Все вышеописанное можно квалифицировать как признаки трудовых отношений, что строго недопустимо в схеме аутстаффинга. Такие компании-Заказчики рассматриваются проверяющими органами как компании, желающие вывести свой персонал за штат, сэкономив не только на налогах, но и на компенсациях и льготах своим работникам.
Далее предлагаем рассмотреть схему аутсорсинга на более детальных примерах.
Аутсорсинг фактически приравнен к оказанию услуг: договор аутсорсинга отсутствует в числе списка возможных договоров в ГК РФ. Однако статья 421 говорит о том, что физические и юридические лица имеют право на свободу заключения договоров. Разрешается заключать договоры, которые предусмотрены законодательством и нормативными актами, так и договоры, которые не нашли отражение в законах и нормативных актах. Одним из возможных путей реализации договора аутсорсинга является заключение договора возмездного оказания услуг. При этом в договоре на оказание услуг не могут быть прописаны требования к персоналу, который оказывает данную услугу. Договор фиксирует непосредственно определенные услуги, за выполнение каждой конкретной услуги производится оплата. Сотрудник, которого агентство предоставляет для выполнения того или иного рода услуг, не подчиняется графику компании-Заказчика, а услуги могут оказываться дистанционно. Более того, данный сотрудник может быть заменен без согласования с клиентом-Заказчиком, который также не участвует ни в его обучении, ни контроле.
Аутсорсинг используется в случае, когда штатное расписание компании-Заказчика не подразумевает ту или иную позицию, которая необходима ему, он не обладает достаточными знаниями, опытом и квалификацией. Примером легального аутсорсинга может служить следующее: заключение договора между компанией-Заказчиком и агентством об оказании какого-либо рода услуг, например, бухгалтерских. Договор четко определяет наименование услуг и фиксированную стоимость за их оказание. Лицо, оказывающее данные услуги может как оказывать их на месте в компании клиента-Заказчика, так и удаленно. В случае отсутствия данного лица агентство предоставляет клиенту замену либо агентство в любой момент заменяет данное лицо по своему желанию и усмотрению. Все отчеты предоставляются непосредственно агентству, которое полностью контролирует процесс оказания услуги, выплачивает заработную плату своему сотруднику.
Разница между легальным аутстаффингом и аутсорсингом несущественная и заключается, в том числе, в сроках оказания услуг.
Однако некоторые недобросовестные компании, желающие вывести за штат свой персонал, пытаются это сделать по схеме аутсорсинга, что само по себе незаконно. Рассмотрим пример ресторана/кафе, когда штатное расписание заведения подразумевает наличие, например, повара или официанта. Но компания-Заказчик желает вывести за штат данный персонал и «маскирует» это под договор оказания услуг с неким агентством. В таком случае проверяющий орган в момент проведения проверки может установить наличие трудовых признаков в отношениях между компанией-Заказчиком и сотрудниками.
В обоих случаях использования как аутстаффинга, так и аутсорсинга при принятии решения по использованию данной схемы стоит учитывать, что проверяющие органы, в том числе территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел в субъекте РФ, на территории которого данный иностранный гражданин осуществляет трудовую деятельность, будут рассматривать отношения между компанией-Заказчиком и предоставленным ему временным персоналом/персоналом, оказывающим услуги как трудовые.
Компания Конфиденс Групп рекомендует проверять отношения с временным персоналом, оказывающим услуги по следующим позициям:
- личное выполнение работником работы по обусловленной трудовым договором трудовой функции;
- своевременная и полная выплата работодателем работнику заработной платы;
- соблюдение работником правил внутреннего трудового распорядка, действующих у работодателя;
- отсутствие в договорах между Агентством и Заемным работником конкретного объема работ, выполняемого последним;
- значение для компании-Заказчика процесса выполнения работы, а не ее результата;
- включение Заемного работника в производственную деятельность компании-Заказчика;
- ежемесячная оплата труда Заемного работника непосредственно компанией-Заказчиком;
- систематический характер заключения договоров с одним и тем же Заемным работником в течение длительного периода времени для работы у одной и той же компании-Заказчика;
- предоставление компанией-Заказчиком Заемному работнику гарантий и компенсаций, предусмотренных трудовым законодательством;
- участие представителей компании-Заказчика в подборе Агентством кандидатуры Заемного работника до его приема на работу в Агентство.
В случае, если вы не уверены в том, попадают ли ваши отношения с персоналом под указанные выше признаки, то рекомендуем вам либо менять схему данных отношений, либо вообще отказываться от использования данной схемы в целом, поскольку штрафные санкции за нарушение законодательства в этой сфере существенны:
- на должностных лиц – в размере до 20-ти тысяч рублей;
- на индивидуальных предпринимателей – в размере до 10-ти тысяч рублей;
- на юридических лиц – в размере до 100 тысяч рублей.
В случае с иностранными гражданами также есть дополнительные сложности. Проверяющим органом является МВД, чьи сотрудники зачастую не слышали даже о таком понятии как заемный персонал.
Физическое присутствие иностранного работника на рабочем месте и выяснение того, что он является заемным работником, по умолчанию расценивается данным органом как незаконное привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности. За данные нарушения предполагается наложение административного штрафа:
- на граждан - в размере от 2-х до 5-ти тысяч рублей (Москва, МО, Санкт-Петербург, Ленинградская область от 5-ти до 7-ми тысяч рублей);
- на должностных лиц - от 25-ти до 50-ти тысяч рублей (Москва, МО, Санкт-Петербург, Ленинградская область - от 35-ти до 70-ти тысяч рублей);
- на юридических лиц - от 400 тысяч до 800 тысяч рублей (Москва, МО, Санкт-Петербург, Ленинградская область - от 400 тысяч до 1-го миллиона рублей).
Компания Конфиденс Групп настоятельно рекомендует желающим воспользоваться услугами аутстаффинга или аутсорсинга обращаться только в аккредитованные агентства, которые полностью берут на себя всю ответственность за предоставляемые услуги, в том числе за иностранных работников, а также использовать только законные способы аутстаффинга или аутсорсинга. Согласитесь, что лучше заплатить за услуги больше, но быть уверенными в качестве и легальности оказываемых услуг, нежели сэкономить, но в дальнейшем попасть под многомиллионные штрафные санкции за нарушение законодательства РФ.
